PZ 2005 121, Entscheide Obergericht

Bestellung eines Erbenvertreters | Leitentscheid, publiziert als PKG 2005 24\x3Cbr\x3E | Erbrecht

Erwägungen (7 Absätze)

E. 2 Schon kurz nach dem Tode der Mutter begann zwischen E. und D. eine schriftliche Auseinandersetzung über die Umstände bei der Beerdigung, die Räumung der Wohnung, die bisherige Besorgung der Angelegenheiten der Verstor- benen durch D. und die von diesem durchzuführende Erbteilung. In einer in seinem Schreiben vom 31. Mai 2001 dargestellten Vermögensaufteilung bezifferte D. den Nettonachlass der Mutter auf Fr. 28'748.80. Bei den Meinungsverschiedenheiten zwischen den beiden Brüdern ging es insbesondere auch um eine Forderung, wel- che der Erbengemeinschaft nach Auffassung von E. gegenüber dem Bruder D. zu- stand. Der Briefwechsel zwischen den beiden Brüdern zog sich über Jahre dahin, und schliesslich zogen beide Parteien einen Rechtsvertreter bei. Die beiden übrigen Geschwister hielten sich hingegen stets aus der Sache heraus und liessen sich auch nicht vernehmen, als sie vom Rechtsvertreter E.s angeschrieben wurden. B. Am 11. März 2005 liess E. beim Kreisamt Maienfeld ein Gesuch ein- reichen, mit welchem er beantragte, es sei für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche des Nachlasses gegenüber D. ein Erbenvertreter gemäss Art. 602 Abs.

E. 3 wie etwa die Prozessführung bestellt werden. Dies werde mit dem vorliegenden Ge- such begehrt, da sich die übrigen Miterben nicht einigen könnten, gemeinsam ge- gen D. die Ansprüche der Erbschaft geltend zu machen. D. beantragte in seiner Vernehmlassung vom 6. April 2005 die Abweisung des Gesuchs. Er führte aus, er habe über die gegenseitigen finanziellen Ansprüche mit der Erblasserin zu deren Lebzeiten in gegenseitigem Einverständnis abgerech- net und mit deren Vollmacht ihre Schulden sowie die Erbgangsschulden bezahlt. Aus seiner Abrechnung habe der auf jeden der vier Erben entfallende Erbanteil von Fr. 7'187.20 resultiert, der dem Gesuchsteller zur freien Verfügung stehe. Andere Vermögenswerte der Erblasserin seien ihm nicht bekannt und das von E. behaup- tete Guthaben der Erbengemeinschaft gegenüber ihm werde ausdrücklich bestrit- ten. Die Erblasserin habe gegen ihn nie irgendwelche Forderungen erhoben und habe zu ihren Lebzeiten über ihr Vermögen frei verfügen können. Falls sie ihm un- entgeltliche Zuwendungen gemacht haben sollte, was bestritten werde, würde sich die Frage der Erbanrechnung und der Ausgleichung stellen. Dies geltend zu ma- chen, wäre jedoch nicht Aufgabe eines Erbenvertreters, sondern im Rahmen der Feststellung des Nachlasses Gegenstand des Teilungsverfahrens. Der Gesuchstel- ler wolle mit der Bestellung eines Erbenvertreters auf Kosten der Erbengemein- schaft ein behauptetes Guthaben gegenüber ihm abklären lassen. Dieser Weg sei unzweckmässig, unverhältnismässig und missbräuchlich. Es sei dem Gesuchsteller zuzumuten, auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko eine Teilungs- und allenfalls Ausgleichungsklage einzureichen. C. Mit Verfügung vom 11. Mai 2005 wies der Kreispräsident Maienfeld das Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters ab, auferlegte die Verfahrenskos- ten von 620 Franken dem Gesuchsteller und verpflichtete diesen, den Gesuchsgeg- ner ausseramtlich mit 1'500 Franken zu entschädigen. In Anlehnung an einen Bun- desgerichtsentscheid (BGE 54 II 243) führte der Kreispräsident aus, die Einschal- tung eines Erbenvertreters sei dann nicht erforderlich und nicht gerechtfertigt, wenn in einem Verfahren alle Erben Partei seien und sich als solche über ihre gegensei- tigen Rechtsansprüche auseinandersetzen könnten. Dies könne entgegen der Auf- fassung des Gesuchstellers nicht nur dann gelten, wenn sämtliche übrigen Erben im Rahmen einer Feststellungs- beziehungsweise Leistungsklage einen Anspruch des Erblassers gegenüber einem Erben einklagten, der Voraussetzung, dass sämt- liche Erben am Prozess beteiligt seien, sei auch mit der Einreichung einer Erbtei- lungsklage Genüge getan, in deren Rahmen auch Forderungen des Nachlasses gegenüber einzelnen Erben festgestellt werden könnten. Auch wenn grundsätzlich

E. 4 die Einsetzung eines Erbenvertreters möglich wäre, so rechtfertigten die Umstände eine solche Massnahme doch nicht; der Nachlass sei teilungsreif und es bestünden keine Gründe, welche einem Teilungsbegehren des Gesuchstellers entgegenstün- den. Es erscheine auch nicht zweckmässig, vor der Teilung einen aufwendigen For- derungsprozess und nachher allenfalls einen zweiten Prozess auf Erbteilung zu führen. Das Gesuch sei daher abzuweisen. D. Gegen diese Verfügung reichte E. am 13. Juni 2005 Rekurs beim Kan- tonsgerichtspräsidium von Graubünden ein mit dem Antrag, die angefochtene Ver- fügung sei aufzuheben und es sei in der Erbschaftssache der am 5. März 2001 verstorbenen B. für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche des Nachlas- ses gegenüber D. ein gesetzlicher Erbenvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB ein- zusetzen. Der Gesuchsgegner liess in seiner Vernehmlassung vom 8. Juli 2005 die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragen. Das Kreisamt Maienfeld ver- zichtete unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung.

– Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften der Prozessbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: I. 1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Ein- setzung eines Erbenvertreters notwendig ist, damit E. allfällige Ansprüche der Erb- lasserin beziehungsweise des Nachlasses gegen den Miterben D., resultierend aus einer behaupteten Schuld des letzteren gegenüber seiner verstorbenen Mutter, durchsetzen kann, wobei die Situation vorliegt, dass sich zwei weitere Miterben im Verfahren bisher passiv verhalten haben. Gerade dieser letztere Umstand lenkt die Aufmerksamkeit auf einen wesentlichen Rechtfertigungsgrund für das Institut des Erbenvertreters. Das in Art. 602 Abs. 2 ZGB verankerte Einstimmigkeitsprinzip, wo- nach Verwaltungs- und Verfügungshandlungen der Zustimmung aller Miterben be- dürfen, kann bei Uneinigkeit leicht zur Handlungsunfähigkeit der Erbengemein- schaft führen. Abs. 3 der erwähnten Bestimmung sieht daher vor, dass jeder Miterbe bei der zuständigen Behörde die Ernennung einer Vertretung für die Erbengemein- schaft bis zur Teilung verlangen kann (Schaufelberger, Basler Kommentar, N. 40 zu Art. 602 ZGB). Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die vom Rekurrenten erwähnten Gründe die Einsetzung eines Erbenvertreters rechtfertigten.

2. a) Die formellen Voraussetzungen zur Ernennung eines Erbenvertreters sind unbestrittenermassen erfüllt. Es bedarf dazu des Begehrens mindestens eines

E. 5 Erben, es muss eine Erbengemeinschaft bestehen und es darf kein Willensvollstre- cker oder Erbschaftsverwalter ernannt worden sein; im letzteren Falle bestünde kein Raum für die zusätzliche Bestellung eines Erbenvertreters, weil dessen Kompeten- zen bereits jenen zukommen (Schaufelberger, a.a.O. N. 43 ff. zu Art. 602 ZGB). b) Es stellt sich die Frage, ob dem Begehren eines Erben um Bestellung eines Erbenvertreters in jedem Falle stattgegeben werden muss, ob also mit ande- ren Worten ein Anspruch auf die Ernennung eines solchen besteht. Der Wortlaut des Gesetzes gibt klar zu erkennen, dass dies nicht der Fall ist. Es ist in Art. 602 Abs. 3 ZGB einerseits ausdrücklich von einem Begehren die Rede; ein solches kann aber entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Andererseits hält das Ge- setz ausdrücklich fest, dass die zuständige Behörde eine entsprechende Anord- nung treffen kann, womit gesagt wird, dass nicht von vornherein ein Recht auf die Ernennung eines Erbenvertreters besteht, sondern dass die Behörde zu prüfen hat, ob gewisse, vom Gesetz allerdings nicht ausdrücklich erwähnte Voraussetzungen gegeben sind, wobei ihr bei der Beurteilung ein gewisses Ermessen zusteht. Dem Begehren ist in der Regel dann zu entsprechen, wenn eine rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft unmöglich oder erheblich erschwert ist, beispielsweise bei Abwesenheit von Erben, Unfähigkeit der Erben, die Erbschaft zu verwalten oder zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen, Zerstrittenheit unter den Erben sowie allgemein bei Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft. Die Behörde hat dabei die Interessen der Erbschaft als Ganzes, nicht bloss einzelner Erben zu würdigen und objektiv zu prüfen, ob der Eingriff notwendig erscheint (Schaufelberger, a.a.O. Nr. 46 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, in Zürcher Studien zum Privatrecht 185, S. 26). Escher (Zürcher Kommentar, Das Erbrecht, zweite Abteilung, N. 72 zu Art. 602 ZGB) nennt als Voraussetzungen die Unfähigkeit der Erben zur Verwaltung und Verfügung, ohne dass gerade ein Grund zur Anordnung vormundschaftlicher oder anderer sichernder Massnahmen vorhanden sind; ferner bei Unmöglichkeit, in einem Einzelfall zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen oder einen rechtsgeschäftlichen Vertreter zu bestellen, we- gen Unstimmigkeit oder Abwesenheit einzelner Erben. Dabei ist eine akute Gefähr- dung nicht erforderlich, es genügt, dass die Vertretung nicht offenbar zwecklos ist. Auch nach Piotet (Schweizerisches Privatrecht, 4. Band, Erbrecht, Halbband 2, S.

662) liegt es im Ermessen der Behörde, jedes Mal, wenn es nützlich erscheint, eine Drittperson oder einen Erben zum Vertreter zu bestellen, weil die Erben im allge- meinen oder im besonderen ihrer Meinungsverschiedenheiten oder anderer Schwierigkeiten wegen unfähig sind, nach aussen zu handeln. Auch den Ausführun- gen von Druey (Grundriss des Erbrechts, § 14 N 16) ist zu entnehmen, dass einem

E. 6 Begehren nicht voraussetzungslos zu entsprechen ist. Vielmehr könne die Behörde einen Antrag abweisen, wenn ihr keine genügenden Gründe wie Streit, Abwesen- heit, Handlungsunfähigkeit usw. gegeben zu sein schienen; dabei habe sie aussch- liesslich die Interessen der Erbschaft als Ganzes, nicht jene einzelner Erben zu wür- digen. Doch selbst wenn Gründe der genannten Art vorliegen, muss dem Begehren um Einsetzung eines Vertreters nicht in jedem Fall stattgegeben werden. So trifft es zwar zu, dass diese Massnahme angebracht ist, wenn Erben zerstritten sind. Damit sich die Bestellung eines Erbenvertreters rechtfertigen lässt, muss ein solcher Zu- stand aber zur Folge haben, dass die Erben unfähig sind, nach aussen zu handeln; es ist also nicht Aufgabe des Erbenvertreters, interne Zwistigkeiten zu regeln. Die Uneinigkeit zwischen den Erben muss vielmehr dergestalt sein, dass sie eine ratio- nelle Erbschaftsverwaltung verunmöglicht; die Differenzen müssen also die Erhal- tung und Verwaltung des Nachlasses so behindern, dass die Einsetzung eines Er- benvertreters zur Notwendigkeit wird. Der Erbenvertreter hat sich dabei nicht in die internen Auseinandersetzungen zwischen den Erben einzumischen, sondern nur die Interessen der Erbengemeinschaft nach aussen zu wahren und an Stelle der uneinigen Erben zu handeln (Picenoni, a.a.O., S. 28; Tuor/Picenoni, Berner Kom- mentar, N. 52 und 54 zu Art. 602 ZGB). c) Im vorliegenden Fall geht es darum, von einem Erben behauptete An- sprüche der verstorbenen B. gegen einen Miterben abzuklären, welche – wenn sie bestehen – mit dem Tode der Erblasserin auf die Erben übergegangen sind. Der Rekurrent möchte dies auf gerichtlichem Wege tun und hat in diesem Zusammen- hang auch die beiden nicht direkt in diese Auseinandersetzung verwickelten Miter- ben C. und F. angeschrieben. Diese haben jedoch auf die Vorstösse von E. nicht reagiert und damit wohl zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht bereit sind, sich an der Seite des Gesuchstellers in einem Prozess zu engagieren. Der Rekurrent be- gründet nun sein Begehren um Bestellung eines Erbenvertreters mit dem Argument, ein Leistungsanspruch wie er zur Diskussion stehe, könne nicht von einem einzel- nen Erben, sondern nur von der Gesamtheit der Erben geltend gemacht werden. Er beruft sich dabei auf den auch von der Vorinstanz erwähnten Bundesgerichtsent- scheid 54 II 243, und macht gestützt auf diesen geltend, ein Leistungsanspruch, wie er hier zur Diskussion stehe und der eine gegenüber der Erblasserin vorhandene Schuld zum Gegenstand habe, stehe gemäss dieser Rechtsprechung den einzel- nen Erben nicht zu, er könne nur von der Gesamtheit der Erben geltend gemacht werden; vom Gesamthandprinzip dürfe nur abgewichen werden, wenn alle übrigen Miterben gegenüber einzelnen von ihnen einen zur Erbschaft gehörenden Anspruch erheben würden. Es gehe in casu um die Geltendmachung einer Forderung der

E. 7 Erblasserin gegenüber dem Rekursbeklagten D. als ihrem Beauftragten, also um eine Leistungsklage, weshalb keine Erbteilungs- oder Ausgleichungsklage gegeben sei. Es sei zwar möglich, die Erbteilungsklage mit einer weiteren Klage zu verbin- den, doch selbst in diesem Falle handle es sich weiterhin um eine eigene Klage mit eigenem Rechtsbegehren, da diese in der Teilungsklage nicht enthalten sei. Die letztere Feststellung, die der Rekurrent auf Tuor/Picenoni stützt (a.a.O., N. 4b zu Art. 604 ZGB), mag zutreffen, wenn es sich um zusätzliche Klagen von der Art handelt, wie sie von den Autoren erwähnt werden (z.B. Herabsetzung, Testa- mentsanfechtung, Ausgleichung). In der Note 4, wo vom Rechtsbegehren die Rede ist, wird aber festgehalten, das umfassendste Klagebegehren der Teilungsklage gehe auf Feststellung des Nachlasses und Vornahme der Teilung. Zur Feststellung des Umfangs des Nachlasses gehört nun aber notwendigerweise auch, dass sich der Richter über den Bestand von Forderungen ausspricht, die einem Erblasser zu- standen oder gegen diesen geltend gemacht werden konnten und die kraft Univer- salsukzession auf die Erben übergegangen sind. Schaufelberger (a.a.O., N. 4 und 5 zu Art. 604 ZGB) geht noch weiter als die zuletzt genannten Autoren, indem er nicht nur feststellt, das Rechtsbegehren könne auf Feststellung des Nachlasses lau- ten, und präzisierend angibt, dass dies den Entscheid über dessen Bestand, Wert und Umfang aufgrund entsprechender Behauptungen und Beweisanträge bein- halte, sondern dem Richter auch zugesteht, dass er im Rahmen der Erbteilungs- klage – sei es als Vorfrage, sei es zur Hauptsache – auch über materiell-rechtliche, für die Teilung präjudizielle Fragen wie etwa die Herabsetzung oder die Ausglei- chung entscheiden könne. Dass der Richter, der über eine Erbteilungsklage zu ent- scheiden hat, vorfrageweise auch über Bestand und Höhe einer Forderung befinden können muss, welche der Erblasser gegenüber einem Erben gehabt hat, ergibt sich auch aus Art. 614 ZGB, kann doch eine Forderung nur angerechnet werden, wenn Gewissheit über ihren Bestand besteht. Wenn Schaufelberger (a.a.O., N. 2 zu Art. 614 ZGB) feststellt, von der Anwendung betroffen seien jegliche Forderungen und es sei bei Sachforderungen deren Wert zu bestimmen, so kann dies nichts anderes heissen, als dass in Fällen, in denen die Teilung auf Grund eines Begehrens eines Miterben durch den Richter erfolgt, dieser sich – ohne dass es dazu eines anderen Begehrens als jenes auf Feststellung und Teilung des Nachlasses bedürfte - darü- ber auszusprechen hat, in welchem Umfange eine solche Forderung bei der Teilung zu berücksichtigten ist. Verhält es sich aber so, bedeutet dies, dass ein Erbe durch Einleitung einer Teilungsklage bewirken kann, dass der Richter im Rahmen eines solchen Verfahrens über derartige Ansprüche zu befinden hat. Es liegt also die von Escher (Zürcher Kommentar, N. 80 zu Art. 602 ZGB) beschriebene Situation vor,

E. 8 dass einzelne Erben ein Geschäft, zum Beispiel einen Prozess, führen können, ohne dass die Mitwirkung der Miterben nötig wäre, so dass sich das Eingreifen eines Vertreters erübrigt. Da E. mit der Einreichung einer Teilungsklage, in deren Rahmen auch über die Berechtigung der von ihm behaupteten Forderung der Erblasserin gegen D. zu befinden sein wird, alle Miterben involvieren kann, schliesst sich der Kreis zu dem von beiden Parteien und der Vorinstanz angerufenen Bundesgerichts- entscheid 54 II 243, in welchem für einen solchen Fall entschieden wurde, dass die Dazwischenkunft eines Erbenvertreters unnötig und daher nicht gerechtfertigt sei, da ja alle Erben Partei seien und als solche sich über ihre gegenseitigen Rechtsan- sprüche auseinandersetzen könnten. Damit erweist sich der Entscheid des Kreispräsidenten, dem Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters nicht stattzu- geben, als zutreffend und der dagegen erhobene Rekurs ist folglich als unbegründet abzuweisen. Davon abgesehen wäre es tatsächlich auch ungerechtfertigt und un- verhältnismässig, einen teuren Erbenvertreter einzusetzen und diesen einen sepa- raten Prozess führen zu lassen, bevor – allenfalls auf Kosten des an sich eher be- scheidenen Nachlasses auf dem Wege einer Erbteilungsklage – zur Teilung der Erbschaft geschritten werden könnte. II. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des Rekurrenten, welcher den anwaltlich vertretenen D. aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium:

Dispositiv

Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Kosten des Kantonsgerichtspräsidiums, bestehend aus einer Gerichts- gebühr von Fr. 1'500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 135.--, total somit Fr. 1'635.--, gehen zu Lasten des Rekurrenten, welcher D. aussergerichtlich mit Fr. 600.-- zu entschädigen hat.
Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 14. Juli 2005 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 121 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Walder —————— Im Rekurs des E., Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Bichsel, Kapellenstrasse 28, Bern, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Maienfeld vom 11. Mai 2005, mitgeteilt am 18. Mai 2005, in Sachen des Rekurrenten gegen C., F., und D., Rekursgegner, letzterer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. HSG Reto Marugg, Maienfelderstrasse 2, Bad Ragaz, betreffend Bestellung eines Erbenvertreters, hat sich ergeben:

2 A.

1. Am 5. März 2001 verschied in A. die dort wohnhaft gewesene, am

20. Juni 1906 geborene Witwe B.. Sie hinterliess als gesetzliche Erben ihre Söhne C., geb. 1933, D., geb. 1935, und E., geb. 1938, sowie die 1937 geborene Tochter F.. Die Erblasserin hatte offenbar keine letztwillige Verfügung verfasst. – B. und ihr am 17. Februar 1989 verstorbener Ehemann G. waren am 1. Oktober 1975 in eine ihrem Sohne D. gehörende Wohnung eingezogen. Der Mietzins wurde teilweise durch Arbeitsleistungen des Vaters im Geschäft des Sohnes und später durch Ver- pflichtungen des Sohnes aus einem ihm vom Vater schon 1972 gewährten Darlehen abgegolten. 2. Schon kurz nach dem Tode der Mutter begann zwischen E. und D. eine schriftliche Auseinandersetzung über die Umstände bei der Beerdigung, die Räumung der Wohnung, die bisherige Besorgung der Angelegenheiten der Verstor- benen durch D. und die von diesem durchzuführende Erbteilung. In einer in seinem Schreiben vom 31. Mai 2001 dargestellten Vermögensaufteilung bezifferte D. den Nettonachlass der Mutter auf Fr. 28'748.80. Bei den Meinungsverschiedenheiten zwischen den beiden Brüdern ging es insbesondere auch um eine Forderung, wel- che der Erbengemeinschaft nach Auffassung von E. gegenüber dem Bruder D. zu- stand. Der Briefwechsel zwischen den beiden Brüdern zog sich über Jahre dahin, und schliesslich zogen beide Parteien einen Rechtsvertreter bei. Die beiden übrigen Geschwister hielten sich hingegen stets aus der Sache heraus und liessen sich auch nicht vernehmen, als sie vom Rechtsvertreter E.s angeschrieben wurden. B. Am 11. März 2005 liess E. beim Kreisamt Maienfeld ein Gesuch ein- reichen, mit welchem er beantragte, es sei für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche des Nachlasses gegenüber D. ein Erbenvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB zu bestimmen. Zur Begründung wurde geltend gemacht, die Rechnungsab- legung durch D. sei nicht nachvollziehbar. So lägen für Beträge von Fr. 77'161.25 bloss handschriftliche Notizen vor und für Geldbezüge in der Höhe von rund 100'000 Franken seien weder Belege noch Hinweise vorhanden, weshalb diese Bezüge getätigt worden seien. Eine weitere Ungereimtheit liege in den von D. aufgestellten Mietabrechnungen für die Jahre 1978 bis 1997. Angesichts der gegebenen Situation akzeptiere er (E.) die von seinem Bruder vorgeschlagene Teilung nicht und er sei gewillt, als Miterbe die Forderung von B. sel. gegen D. gerichtlich geltend zu ma- chen. Die Ernennung eines Erbenvertreters rechtfertige sich angesichts der Unmög- lichkeit der Erben, zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen. Die Geschwister C. und F. seien offensichtlich nicht bereit, einen Prozess zu führen noch auf dieses Recht zu verzichten. Ein Erbenvertreter könne auch nur für eine einzelne Handlung

3 wie etwa die Prozessführung bestellt werden. Dies werde mit dem vorliegenden Ge- such begehrt, da sich die übrigen Miterben nicht einigen könnten, gemeinsam ge- gen D. die Ansprüche der Erbschaft geltend zu machen. D. beantragte in seiner Vernehmlassung vom 6. April 2005 die Abweisung des Gesuchs. Er führte aus, er habe über die gegenseitigen finanziellen Ansprüche mit der Erblasserin zu deren Lebzeiten in gegenseitigem Einverständnis abgerech- net und mit deren Vollmacht ihre Schulden sowie die Erbgangsschulden bezahlt. Aus seiner Abrechnung habe der auf jeden der vier Erben entfallende Erbanteil von Fr. 7'187.20 resultiert, der dem Gesuchsteller zur freien Verfügung stehe. Andere Vermögenswerte der Erblasserin seien ihm nicht bekannt und das von E. behaup- tete Guthaben der Erbengemeinschaft gegenüber ihm werde ausdrücklich bestrit- ten. Die Erblasserin habe gegen ihn nie irgendwelche Forderungen erhoben und habe zu ihren Lebzeiten über ihr Vermögen frei verfügen können. Falls sie ihm un- entgeltliche Zuwendungen gemacht haben sollte, was bestritten werde, würde sich die Frage der Erbanrechnung und der Ausgleichung stellen. Dies geltend zu ma- chen, wäre jedoch nicht Aufgabe eines Erbenvertreters, sondern im Rahmen der Feststellung des Nachlasses Gegenstand des Teilungsverfahrens. Der Gesuchstel- ler wolle mit der Bestellung eines Erbenvertreters auf Kosten der Erbengemein- schaft ein behauptetes Guthaben gegenüber ihm abklären lassen. Dieser Weg sei unzweckmässig, unverhältnismässig und missbräuchlich. Es sei dem Gesuchsteller zuzumuten, auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko eine Teilungs- und allenfalls Ausgleichungsklage einzureichen. C. Mit Verfügung vom 11. Mai 2005 wies der Kreispräsident Maienfeld das Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters ab, auferlegte die Verfahrenskos- ten von 620 Franken dem Gesuchsteller und verpflichtete diesen, den Gesuchsgeg- ner ausseramtlich mit 1'500 Franken zu entschädigen. In Anlehnung an einen Bun- desgerichtsentscheid (BGE 54 II 243) führte der Kreispräsident aus, die Einschal- tung eines Erbenvertreters sei dann nicht erforderlich und nicht gerechtfertigt, wenn in einem Verfahren alle Erben Partei seien und sich als solche über ihre gegensei- tigen Rechtsansprüche auseinandersetzen könnten. Dies könne entgegen der Auf- fassung des Gesuchstellers nicht nur dann gelten, wenn sämtliche übrigen Erben im Rahmen einer Feststellungs- beziehungsweise Leistungsklage einen Anspruch des Erblassers gegenüber einem Erben einklagten, der Voraussetzung, dass sämt- liche Erben am Prozess beteiligt seien, sei auch mit der Einreichung einer Erbtei- lungsklage Genüge getan, in deren Rahmen auch Forderungen des Nachlasses gegenüber einzelnen Erben festgestellt werden könnten. Auch wenn grundsätzlich

4 die Einsetzung eines Erbenvertreters möglich wäre, so rechtfertigten die Umstände eine solche Massnahme doch nicht; der Nachlass sei teilungsreif und es bestünden keine Gründe, welche einem Teilungsbegehren des Gesuchstellers entgegenstün- den. Es erscheine auch nicht zweckmässig, vor der Teilung einen aufwendigen For- derungsprozess und nachher allenfalls einen zweiten Prozess auf Erbteilung zu führen. Das Gesuch sei daher abzuweisen. D. Gegen diese Verfügung reichte E. am 13. Juni 2005 Rekurs beim Kan- tonsgerichtspräsidium von Graubünden ein mit dem Antrag, die angefochtene Ver- fügung sei aufzuheben und es sei in der Erbschaftssache der am 5. März 2001 verstorbenen B. für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche des Nachlas- ses gegenüber D. ein gesetzlicher Erbenvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB ein- zusetzen. Der Gesuchsgegner liess in seiner Vernehmlassung vom 8. Juli 2005 die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragen. Das Kreisamt Maienfeld ver- zichtete unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung.

2. a) Die formellen Voraussetzungen zur Ernennung eines Erbenvertreters sind unbestrittenermassen erfüllt. Es bedarf dazu des Begehrens mindestens eines

5 Erben, es muss eine Erbengemeinschaft bestehen und es darf kein Willensvollstre- cker oder Erbschaftsverwalter ernannt worden sein; im letzteren Falle bestünde kein Raum für die zusätzliche Bestellung eines Erbenvertreters, weil dessen Kompeten- zen bereits jenen zukommen (Schaufelberger, a.a.O. N. 43 ff. zu Art. 602 ZGB). b) Es stellt sich die Frage, ob dem Begehren eines Erben um Bestellung eines Erbenvertreters in jedem Falle stattgegeben werden muss, ob also mit ande- ren Worten ein Anspruch auf die Ernennung eines solchen besteht. Der Wortlaut des Gesetzes gibt klar zu erkennen, dass dies nicht der Fall ist. Es ist in Art. 602 Abs. 3 ZGB einerseits ausdrücklich von einem Begehren die Rede; ein solches kann aber entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Andererseits hält das Ge- setz ausdrücklich fest, dass die zuständige Behörde eine entsprechende Anord- nung treffen kann, womit gesagt wird, dass nicht von vornherein ein Recht auf die Ernennung eines Erbenvertreters besteht, sondern dass die Behörde zu prüfen hat, ob gewisse, vom Gesetz allerdings nicht ausdrücklich erwähnte Voraussetzungen gegeben sind, wobei ihr bei der Beurteilung ein gewisses Ermessen zusteht. Dem Begehren ist in der Regel dann zu entsprechen, wenn eine rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft unmöglich oder erheblich erschwert ist, beispielsweise bei Abwesenheit von Erben, Unfähigkeit der Erben, die Erbschaft zu verwalten oder zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen, Zerstrittenheit unter den Erben sowie allgemein bei Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft. Die Behörde hat dabei die Interessen der Erbschaft als Ganzes, nicht bloss einzelner Erben zu würdigen und objektiv zu prüfen, ob der Eingriff notwendig erscheint (Schaufelberger, a.a.O. Nr. 46 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, in Zürcher Studien zum Privatrecht 185, S. 26). Escher (Zürcher Kommentar, Das Erbrecht, zweite Abteilung, N. 72 zu Art. 602 ZGB) nennt als Voraussetzungen die Unfähigkeit der Erben zur Verwaltung und Verfügung, ohne dass gerade ein Grund zur Anordnung vormundschaftlicher oder anderer sichernder Massnahmen vorhanden sind; ferner bei Unmöglichkeit, in einem Einzelfall zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen oder einen rechtsgeschäftlichen Vertreter zu bestellen, we- gen Unstimmigkeit oder Abwesenheit einzelner Erben. Dabei ist eine akute Gefähr- dung nicht erforderlich, es genügt, dass die Vertretung nicht offenbar zwecklos ist. Auch nach Piotet (Schweizerisches Privatrecht, 4. Band, Erbrecht, Halbband 2, S.

6 Begehren nicht voraussetzungslos zu entsprechen ist. Vielmehr könne die Behörde einen Antrag abweisen, wenn ihr keine genügenden Gründe wie Streit, Abwesen- heit, Handlungsunfähigkeit usw. gegeben zu sein schienen; dabei habe sie aussch- liesslich die Interessen der Erbschaft als Ganzes, nicht jene einzelner Erben zu wür- digen. Doch selbst wenn Gründe der genannten Art vorliegen, muss dem Begehren um Einsetzung eines Vertreters nicht in jedem Fall stattgegeben werden. So trifft es zwar zu, dass diese Massnahme angebracht ist, wenn Erben zerstritten sind. Damit sich die Bestellung eines Erbenvertreters rechtfertigen lässt, muss ein solcher Zu- stand aber zur Folge haben, dass die Erben unfähig sind, nach aussen zu handeln; es ist also nicht Aufgabe des Erbenvertreters, interne Zwistigkeiten zu regeln. Die Uneinigkeit zwischen den Erben muss vielmehr dergestalt sein, dass sie eine ratio- nelle Erbschaftsverwaltung verunmöglicht; die Differenzen müssen also die Erhal- tung und Verwaltung des Nachlasses so behindern, dass die Einsetzung eines Er- benvertreters zur Notwendigkeit wird. Der Erbenvertreter hat sich dabei nicht in die internen Auseinandersetzungen zwischen den Erben einzumischen, sondern nur die Interessen der Erbengemeinschaft nach aussen zu wahren und an Stelle der uneinigen Erben zu handeln (Picenoni, a.a.O., S. 28; Tuor/Picenoni, Berner Kom- mentar, N. 52 und 54 zu Art. 602 ZGB). c) Im vorliegenden Fall geht es darum, von einem Erben behauptete An- sprüche der verstorbenen B. gegen einen Miterben abzuklären, welche – wenn sie bestehen – mit dem Tode der Erblasserin auf die Erben übergegangen sind. Der Rekurrent möchte dies auf gerichtlichem Wege tun und hat in diesem Zusammen- hang auch die beiden nicht direkt in diese Auseinandersetzung verwickelten Miter- ben C. und F. angeschrieben. Diese haben jedoch auf die Vorstösse von E. nicht reagiert und damit wohl zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht bereit sind, sich an der Seite des Gesuchstellers in einem Prozess zu engagieren. Der Rekurrent be- gründet nun sein Begehren um Bestellung eines Erbenvertreters mit dem Argument, ein Leistungsanspruch wie er zur Diskussion stehe, könne nicht von einem einzel- nen Erben, sondern nur von der Gesamtheit der Erben geltend gemacht werden. Er beruft sich dabei auf den auch von der Vorinstanz erwähnten Bundesgerichtsent- scheid 54 II 243, und macht gestützt auf diesen geltend, ein Leistungsanspruch, wie er hier zur Diskussion stehe und der eine gegenüber der Erblasserin vorhandene Schuld zum Gegenstand habe, stehe gemäss dieser Rechtsprechung den einzel- nen Erben nicht zu, er könne nur von der Gesamtheit der Erben geltend gemacht werden; vom Gesamthandprinzip dürfe nur abgewichen werden, wenn alle übrigen Miterben gegenüber einzelnen von ihnen einen zur Erbschaft gehörenden Anspruch erheben würden. Es gehe in casu um die Geltendmachung einer Forderung der

7 Erblasserin gegenüber dem Rekursbeklagten D. als ihrem Beauftragten, also um eine Leistungsklage, weshalb keine Erbteilungs- oder Ausgleichungsklage gegeben sei. Es sei zwar möglich, die Erbteilungsklage mit einer weiteren Klage zu verbin- den, doch selbst in diesem Falle handle es sich weiterhin um eine eigene Klage mit eigenem Rechtsbegehren, da diese in der Teilungsklage nicht enthalten sei. Die letztere Feststellung, die der Rekurrent auf Tuor/Picenoni stützt (a.a.O., N. 4b zu Art. 604 ZGB), mag zutreffen, wenn es sich um zusätzliche Klagen von der Art handelt, wie sie von den Autoren erwähnt werden (z.B. Herabsetzung, Testa- mentsanfechtung, Ausgleichung). In der Note 4, wo vom Rechtsbegehren die Rede ist, wird aber festgehalten, das umfassendste Klagebegehren der Teilungsklage gehe auf Feststellung des Nachlasses und Vornahme der Teilung. Zur Feststellung des Umfangs des Nachlasses gehört nun aber notwendigerweise auch, dass sich der Richter über den Bestand von Forderungen ausspricht, die einem Erblasser zu- standen oder gegen diesen geltend gemacht werden konnten und die kraft Univer- salsukzession auf die Erben übergegangen sind. Schaufelberger (a.a.O., N. 4 und 5 zu Art. 604 ZGB) geht noch weiter als die zuletzt genannten Autoren, indem er nicht nur feststellt, das Rechtsbegehren könne auf Feststellung des Nachlasses lau- ten, und präzisierend angibt, dass dies den Entscheid über dessen Bestand, Wert und Umfang aufgrund entsprechender Behauptungen und Beweisanträge bein- halte, sondern dem Richter auch zugesteht, dass er im Rahmen der Erbteilungs- klage – sei es als Vorfrage, sei es zur Hauptsache – auch über materiell-rechtliche, für die Teilung präjudizielle Fragen wie etwa die Herabsetzung oder die Ausglei- chung entscheiden könne. Dass der Richter, der über eine Erbteilungsklage zu ent- scheiden hat, vorfrageweise auch über Bestand und Höhe einer Forderung befinden können muss, welche der Erblasser gegenüber einem Erben gehabt hat, ergibt sich auch aus Art. 614 ZGB, kann doch eine Forderung nur angerechnet werden, wenn Gewissheit über ihren Bestand besteht. Wenn Schaufelberger (a.a.O., N. 2 zu Art. 614 ZGB) feststellt, von der Anwendung betroffen seien jegliche Forderungen und es sei bei Sachforderungen deren Wert zu bestimmen, so kann dies nichts anderes heissen, als dass in Fällen, in denen die Teilung auf Grund eines Begehrens eines Miterben durch den Richter erfolgt, dieser sich – ohne dass es dazu eines anderen Begehrens als jenes auf Feststellung und Teilung des Nachlasses bedürfte - darü- ber auszusprechen hat, in welchem Umfange eine solche Forderung bei der Teilung zu berücksichtigten ist. Verhält es sich aber so, bedeutet dies, dass ein Erbe durch Einleitung einer Teilungsklage bewirken kann, dass der Richter im Rahmen eines solchen Verfahrens über derartige Ansprüche zu befinden hat. Es liegt also die von Escher (Zürcher Kommentar, N. 80 zu Art. 602 ZGB) beschriebene Situation vor,

8 dass einzelne Erben ein Geschäft, zum Beispiel einen Prozess, führen können, ohne dass die Mitwirkung der Miterben nötig wäre, so dass sich das Eingreifen eines Vertreters erübrigt. Da E. mit der Einreichung einer Teilungsklage, in deren Rahmen auch über die Berechtigung der von ihm behaupteten Forderung der Erblasserin gegen D. zu befinden sein wird, alle Miterben involvieren kann, schliesst sich der Kreis zu dem von beiden Parteien und der Vorinstanz angerufenen Bundesgerichts- entscheid 54 II 243, in welchem für einen solchen Fall entschieden wurde, dass die Dazwischenkunft eines Erbenvertreters unnötig und daher nicht gerechtfertigt sei, da ja alle Erben Partei seien und als solche sich über ihre gegenseitigen Rechtsan- sprüche auseinandersetzen könnten. Damit erweist sich der Entscheid des Kreispräsidenten, dem Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters nicht stattzu- geben, als zutreffend und der dagegen erhobene Rekurs ist folglich als unbegründet abzuweisen. Davon abgesehen wäre es tatsächlich auch ungerechtfertigt und un- verhältnismässig, einen teuren Erbenvertreter einzusetzen und diesen einen sepa- raten Prozess führen zu lassen, bevor – allenfalls auf Kosten des an sich eher be- scheidenen Nachlasses auf dem Wege einer Erbteilungsklage – zur Teilung der Erbschaft geschritten werden könnte. II. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des Rekurrenten, welcher den anwaltlich vertretenen D. aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kantonsgerichtspräsidiums, bestehend aus einer Gerichts- gebühr von Fr. 1'500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 135.--, total somit Fr. 1'635.--, gehen zu Lasten des Rekurrenten, welcher D. aussergerichtlich mit Fr. 600.-- zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: